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In un comunicato del 31 maggio scorso, l’ANAC ha fornito chiarimenti sull’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. g) del D.lgs. n. 50/2016, il quale prevede come motivo di esclusione dalla gara l’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione “ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione”.
L’Autorità nazionale anticorruzione precisa che nelle more dell’adozione delle linee guida di cui all’art. 83, comma 2, del Nuovo Codice, è ancora applicabile, per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, la disciplina dell’art. 40, comma 9-quater, D.lgs. n. 163/2006. Per quanto riguarda il nuovo codice appalti, l’art. 80 (D.Lgs. n. 50/2016) contiene la disciplina dei motivi di esclusione dell’operatore economico o del subappaltatore dalle gare per appalti pubblici come previsto dall'art. 57 della Direttiva 2014/24/UE.
Rispetto alle precedenti disposizioni contenute nell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, il nuovo Codice:
- integra il catalogo dei reati che, in caso di condanna definitiva (o patteggiamento) emessa nei confronti del titolare o altri specifici rappresentanti dell’impresa, determinano l’esclusione dalla gara; tra gli altri, sono incluse le fattispecie di associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, al contrabbando di tabacchi e al traffico di rifiuti; una numerosa serie di reati contro la pubblica amministrazione; delitti di terrorismo, anche internazionale; impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita e autoriciclaggio; finanziamento del terrorismo; sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di persone; specifiche ipotesi di riammissione alla gara sono introdotte in relazione all’entità delle pena inflitta o per il comportamento collaborativo o risarcitorio dell’operatore economico condannato;
- precisa il significato di “gravi violazioni” relative al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, il cui accertamento definitivo è motivo di esclusione dalla gara; osta, in ogni caso, all’esclusione il pagamento (o il relativo impegno a pagare) del dovuto da parte dell’operatore economico;
- precisa maggiormente le ipotesi di esclusione derivanti da comportamenti illeciti dell’operatore economico, tali da mettere in dubbio la sua affidabilità e integrità; la stazione appaltante dovrà in tali casi dimostrare con mezzi adeguati la colpevolezza dell’operatore;
- introduce come cause di esclusione il conflitto di interesse, non diversamente risolvibile e una specifica ipotesi di distorsione della concorrenza.
In particolare, l'art. 80, comma 5, lett g) precisa che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione. In attesa delle nuove disposizioni, al fine di chiarire i procedimenti per l'iscrizione nel casellario informatico, il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffaele Cantone, ha emesso il seguente comunicato:
COMUNICATO del PRESIDENTE del 31 maggio 2016
Oggetto: Procedimenti per l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 80, comma 5, lett. g) del d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 80, comma 5, lett. g) del d.lgs. 50/2016 (di seguito anche “nuovo Codice”) prevede come motivo di esclusione dalla gara l’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione «ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione».
La causa di esclusione opera per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione.
Si tratta del medesimo motivo di esclusione previsto dal previgente art. 38, comma 1, lett. m-bis) del d.lgs. 163/2006.
Nel precedente quadro normativo era, in particolare, previsto che le SOA accertassero la sussistenza oggettiva della falsa dichiarazione o falsa documentazione, dichiarando, di conseguenza, la decadenza dell’attestazione (art. 40, comma 9-ter) e la segnalazione all’Autorità, la quale, a sua volta, disponeva «l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-bis), per un periodo di un anno, dopo aver accertato che le false dichiarazioni siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti» (art. 40, comma 9-quater).
Queste due ultime disposizioni non sono, però, state riprodotte nel nuovo Codice, in quanto l’art. 83, comma 2 demanda all’Autorità il compito di emanare linee guida per la disciplina del sistema di qualificazione con le quali, in base a quanto stabilito dall’art. 84, comma 8, andranno disciplinati anche i casi e le modalità di sospensione o di annullamento dell’attestazione.
È statuito altresì, che l’Autorità vigili sul sistema di qualificazione esercitando i correlati poteri sanzionatori e regoli i procedimenti sanzionatori di sua competenza con appositi atti.
Per espressa previsione dell’art. 216, comma 14, del nuovo Codice, infine, fino all’adozione delle linee guida di cui all’art. 83, comma 2, (da emanarsi entro un anno dall’entrata in vigore del Codice) continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, gli artt. da 60 a 96 del d.p.r. 207/2010, riferiti al sistema unico di qualificazione delle imprese.
Nelle more dell’adozione delle citate linee guida e della necessaria conseguente revisione del Regolamento che disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio, l’Autorità ritiene ancora applicabile, per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice, la disciplina dell’art. 40, comma 9-quater, d.lgs. 163/2006, in ragione dell’applicazione alle sanzioni amministrative de quibus del principio di legalità e di ultrattività, di cui all'art. 1 della l. 689/1981.
Per quanto concerne, invece, eventuali illeciti commessi durante il “regime transitorio” (e cioè fino all’emanazione delle linee guida di cui sopra), in base al combinato disposto degli art. 216, comma 14, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 83, comma 2, risulteranno applicabili sia le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del d.p.r. 207/2010 – con la conseguenza che permane l’obbligo delle SOA di avviare i procedimenti di verifica della documentazione e delle dichiarazioni esibite dall’impresa attestanda e (in presenza dell’accertamento oggettivo della carenza dei requisiti) di comunicare all’Autorità l’avvio e gli esiti dei procedimenti svolti in contraddittorio con l’impresa – sia quelle contenute nel Regolamento del 26 febbraio 2014 in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità.
In assenza di specifiche disposizioni nel nuovo Codice relative all’illecito sanzionatorio commesso in vista del rilascio dell'attestazione di qualificazione, si ritiene che trovi applicazione, quanto alla durata della sanzione accessoria, la misura dettata all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016 riguardante le false dichiarazioni o la falsa documentazione presentate alla stazione appaltante nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto.
Tale opzione ermeneutica appare quella preferibile oltre che per ragioni meramente sistematiche, soprattutto perché in linea con i principi di ragionevolezza e pari trattamento tra illeciti amministrativi cui il nuovo Codice riconosce il medesimo disvalore sotto il profilo dell’irrogazione della sanzione pecuniaria (art. 213, comma 13, d.lgs. 50/2016).
Firmato
Raffaele Cantone
